Resumo para o IV Exame Unificado da OAB

Aula de direito constitucional nacionalidade e direitos políticos

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Dicas para o IV Exame Unificado da OAB

Direito constitucional

Um tema que cai bastante no exame da OAB é o controle de constitucionalidade:

1) Controle preventivo: realizado momento de elaboração da lei (projeto de lei). Dois momentos: a) na Comissão de Constituição e Justiça (discussão): é realizado pelo Poder Legislativo; b) no veto presidencial: é realizado pelo Poder Executivo.

2) Controle repressivo: Via de regra realizado pelo Poder Judiciário: a) controle difuso; b) controle abstrato.

3) Controle difuso: Pode ser realizado por qualquer juiz competente para julgar a causa. O efeito é inter partes (só atingirá as partes do processo). Há um caso concreto para ser julgado. A decisão pode se tornar erga omnes na hipótese do art. 52, X, da CF (ler o conteúdo deste artigo para o exame).

4) Controle abstrato:

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica = Legitimados (CF, art. 103, I a IX, decorar este artigo para o exame). Objeto: Lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital que venha a ferir a CF. Obs.: Leis municipais e leis anteriores à CF/88 não são objetos da ADIn Genérica.

b) Ação Declaratória de Constitucionalidade = Legitimados (CF, art. 103, I a IX). Objeto: Lei ou ato normativo federal acrescido de controvérsia judicial. Obs.: Leis estaduais, distritais e municipais e leis anteriores à CF/88 não são objetos da ADC.

Atenção: Estas duas ações são ambivalentes (caráter dúplice): Se a ADIn for julgada procedente a lei será considerada inconstitucional; se for julgada improcedente a lei será considerada constitucional. Se a ADC for julgada procedente a lei será considerada constitucional; se for julgada improcedente a lei será considerada inconstitucional.

c) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental = Legitimados são os mesmos da ADIn e da ADC. Objeto: Lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal, mas só é cabível residualmente, ou seja, se não for possível nenhum outro tipo de controle abstrato. Obs.: É cabível contra lei municipal e também contra as leis anteriores à CF/88.

d) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão = Legitimados são os mesmos da ADIn, ADC e da ADPF. Objeto: são as normas constitucionais de eficácia limitada, ou seja, aquelas normas constitucionais que precisam de complementação pelo legislador ordinário.

e) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva = Legitimado: Só o Procurador-Geral da República (CF, art. 36, III). Objeto: Os princípios sensíveis da CF previstos no art. 34, VII (decorar este dispositivo).

Estudo mais completo sobre o tema veja no "Marcadores": "Resumo de Direito Constitucional".

Resumo para o IV Exame Unificado da OAB

Este slide é parte integrante das aulas que dou em curso preparatório para concursos públicos e exame da OAB. É só um direcionamento ao aluno que deverá complementar o material com os livros de doutrina.Aula de direito constitucional: direitos fundamentais

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Resumo para o IV Exame Unificado da OAB

O material abaixo faz parte integrante das aulas que dou no cursinho preparatório para concursos públicos. Teoria Geral da Constituição e controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. É apenas um pequeno resumo para orientar os alunos e candidatos ao exame da OAB. O aluno deverá consultar também livros de doutrina para melhor entender os pontos. Aula de direito constitucional

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Direitos e garantias fundamentais

Denominação

A maior dificuldade atinente aos direitos e garantias fundamentais encontra-se na própria denominação: direitos naturais, liberdades constitucionais, direitos fundamentais, liberdades públicas, direitos humanos etc.

• Direitos naturais é uma concepção jusnaturalista, segundo a qual os direitos do homem são inatos. 

• Liberdades constitucionais é expressão utilizada por Santi Romano para designar os limites da ingerência dos poderes do Estado sobre os indivíduos. 

• Direitos fundamentais são direitos positivados nas constituições modernas. 

• Liberdades públicas é denominação utilizada pela doutrina francesa para designar não só a abstenção do Estado (liberdade pública negativa), mas também uma atuação do Estado (liberdade pública positiva). 

• Direitos humanos é denominação utilizada nos documentos internacionais.

A Constituição Federal brasileira utiliza a expressão "Direitos e Garantias Fundamentais", no Título II. No entanto, com o advento da EC n. 45/2004, a expressão "direitos humanos" também passou a ser utilizada na constituição, como, por exemplo, no § 3º, do art. 5º.

Teoria geral do direito constitucional

Diferença entre constituição e carta constitucional

Usualmente a doutrina costuma utilizar-se das expressões “Constituição” e “Carta Constitucional” para designarem o mesmo significado. No entanto, em relação à origem do Texto Constitucional pode-se fazer uma diferenciação entre ambas.

A “Constituição” propriamente dita, é a Lei Fundamental do Estado de origem democrática que é fruto de uma Assembleia Nacional Constituinte (representantes do povo eleitos com a tarefa de discutir, deliberar e promulgar a Magna Carta). Por exemplo, a atual constituição brasileira.

Já a “Carta Constitucional” é aquela que é imposta por uma pessoa ou grupo de pessoas que tomam o Poder. Por exemplo, a carta constitucional brasileira de 1937.

Teoria geral do Direito Constitucional

Quadro sinóptico

O que é uma constituição?

Como existem muitos concurseiros que não são da área jurídica, vou explicar o que vem a ser uma constituição de forma simples e direta.

A ideia de constituição surgiu por ocasião da Revolução Francesa que derrubou o regime monárquico da época. O poder era centralizado nas mãos do Rei e ele era o próprio Estado, exercendo as funções executiva, legislativa e judiciária ao mesmo tempo. Com a Revolução Francesa o Poder foi descentralizado e a ideia de Montesquieu ganhou força com a separação das funções do Estado (funções executiva, legislativa e judiciária) que deveriam ser exercidas por órgãos diferentes. O art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão francesa estabelece que só existe constituição onde haja a consagração da separação dos poderes (funções) e a declaração de direitos individuais.

Para melhor entender o que é uma constituição tomaremos como exemplo um dado objeto: uma mesa. Nós conhecemos uma mesa porque a sua estrutura, a sua forma, o seu "jeito" é de uma mesa e não de uma cadeira. A sua constituição é de uma mesa e não de uma cadeira.

Mundando o objeto para o Estado, verificaremos que a estrutura, a forma, o "jeito" deste Estado encontraremos em um documento chamado constituição. Assim, se eu quero saber se um Estado é capitalista ou comunista; federal ou unitário; republicano ou monárquico; presidencialista ou parlamentarista etc. eu vejo na constituição. Assim, a constituição é a norma fundamental de um Estado, onde encontraremos a estrutura deste Estado, a separação dos Poderes, a delimitação de competências, a forma de Estado e de Governo, os direitos e garantias fundamentais, enfim todos os aspectos do Estado.

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Modulação dos efeitos da decisão no controle concentrado

Regra geral: Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado são: (a) erga omnes; ex tunc e vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital. Assim, a decisão de inconstitucionalidade tem efeito retroativo, pois estamos diante da nulidade da lei ou ato normativo.

Exceção: Excepcionalmente, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria qualificada de 2/3 de seus Membros (8 Ministros), restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Assim, a decisão do STF pode ter efeito ex nunc (modulação dos efeitos da decisão).

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

A figura do amicus curiae

Intervenção de terceiros: O art. 7º, caput, da Lei n. 9.868/99 veda a "intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade"

Amicus curiae: O art. 7º, § 2º, da mencionada lei, prevê que "o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades". Segundo Cândido Rangel Dinamarco, amicus curiae significa amigo do tribunal: "No sistema da common law é uma pessoa qualificada pelo saber jurídico, que as Cortes convocam por iniciativa própria com vista a obter luzes sobre temas de sua especialização; atualmente também a Corte Européia de Justiça admite essa figura, assim como, em casos muito específicos, também a Corte de Paris. Na linguagem brasileira, seria lícito dizer que esse amicus curiae é autêntico auxiliar eventual da Justiça, chamado para colaborar com o tribunal e sujeito ao dever de imparcialidade (...). Mas, diferentemente daquele concebido no direito anglo-saxão, na prática dos tribunais brasileiros ele vem sendo tratado como verdadeiro assistente, que ingressa no processo com intuito de ajudar uma das partes (intervenção ad coadjuvandum); embora chamado de amigo, é sempre movido por uma amizade interessada." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 307)

Curiosidade: "Quando a função for exercida por uma mulher dir-se-á igualmente amicus curiae e não amica curiae. O plural de amicus curiae é amici curiae mas essa expressão não é usual. É errado dizer dois amicus curiae." (Id. ibid., p. 307) 

Relator: A admissibilidade ou não do amicus curiae é feita pelo relator.

Decisão do relator que admite o amicus curiae: Não cabe recurso da decisão que admite ou não a presença do amicus curiae.

Requisitos: Relevância da matéria e representatividade dos postulantes.

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

Objeto: A ADPF será cabível na modalidade de ação autônoma (ação sumária) ou por equivalência ou equiparação.

Ação autônoma: O art. 1º, caput, da Lei n. 9.882/99 disciplinou a hipótese de arguição autônoma, tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Caráter preventivo ou repressivo: Há nítido caráter preventivo na primeira hipótese (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.

Atenção concurseiro: Não cabe ADIn Genérica contra decretos regulamentares, pois estamos diante de ilegalidade e não inconstitucionalidade. Mas, como visto, é cabível ADPF.

ADPF por equiparação: Está prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.882/99. O dispositivo prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municípal, incluídos os anteriores à CF/88.

Atenção concurseiro: Não cabe ADIn Genérica contra lei ou ato normativo municipal. Não cabe ADC contra lei ou ato normativo estadual, distrial ou municipal, mas é cabível ADPF contra qualquer lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal. Não cabe ADIn Genérica ou ADC contra leis anteriores à CF/88, pois é caso de recepção ou revogação da lei anterior. No entanto, é cabível ADPF.

Divergência jurisdicional: Na hipótese de ADPF por equiparação deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional (comprovação da controvérsia jurisdicional) relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental.

Conceito de preceito fundamental: Tanto a CF/88 quanto a Lei n. 9.882/99 deixaram de conceituar o que vem a ser preceito fundamental, cabendo essa tarefa à doutrina e, em última análise, ao Supremo Tribunal Federal. Até o momento o STF não definiu o que é preceito fundamental.

Princípio da subsidiariedade (caráter residual): De acordo com o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Entendimento do STF: “Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação” (ADPF 33, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 7-12-2005, DJ, 27-10-2006; ADPF 47-MC, rel. Min. Eros Grau, j. 7-12-2005, DJ, 27-10-2006).

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Caráter dúplice da ADIn Genérica e da ADC: A Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica e a Ação Declaratória de Constitucionalidade têm caráter dúplice ou ambivalente. Isto quer dizer que:

• Se a ADIn Genérica for julgada procedente a lei será declarada inconstitucional; se for julgada improcedente a lei será declarada constitucional.
• Se a ADC for julgada procedente a lei será declarada constitucional; se for julgada improcedente a lei será declarada inconstitucional.

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Ação Declaratória de Constitucionalidade

Surgimento: Esta espécie de controle de constitucionalidade foi acrescentada pela EC n. 3, de 17/03/1993 e visa a declaração de constitucionalidade da lei ou do ato normativo.

Objeto: O objeto da ADC é a existência de uma lei federal, acrescida de controvérsia judicial, ou seja, para dirimir eventual controvérsia judicial acerca de uma mesma lei federal será possível o ajuizamento da ADC. Por exemplo, um juiz declara a constitucionalidade da Lei Federal "X" e outro juiz declara a inconstitucionalidade da mesma Lei Federal "X". Haverá uma insegurança jurídica sobre a constitucionalidade ou não da mesma lei.

Atenção concurseiro 1: Por que não será possíbel o ajuizamento de uma ADC no dia seguinte a publicação da lei federal? Porque ainda não há controvérsia judicial.

Atenção concurseiro 2: Leis estaduais e municipais não são objeto de ADC.

Controle de constitucionalidade

Quardo sinóptico

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Objeto: Normas de eficácia limitada, são normas da constituição que não produzem todos os efeitos essenciais, pois o constituinte não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade suficiente para sua efetividade. Deixou tal tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.

Por exemplo: O art. 18, § 3º, da CF, prevê que para a criação de um novo Estado-membro há a necessidade de uma lei complementar, se esta não for editada estaremos diante de uma omissão inconstitucional. Será possível o ajuizamento da ADIn por Omissão.

Advogado-Geral da União: Atenção a Lei n. 12.063, de 27/10/2009, acrescentou o art. 12,  § 2º, à Lei n. 9.868, de 10/11/1999, e estabelece: "O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias". Antes do advento desta lei a doutrina apontava pela desnecessidade de se ouvir o Advogado-Geral da União, pois na ADIn por Omissão não há ato normativo para ser defendido. Mas agora a lei é expressa ao admitir a possibilidade de se ouvir o Advogado-Geral da União.

Efeitos da decisão do STF: art. 103, § 2º, da CF: "Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". No caso o Poder competente pode ser tanto o Legislativo, quanto o Executivo ou, até mesmo, o Judiciário.

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva

Autonomia dos entes federados: A CF/88 adotou o pacto federativo com a autonomia dos entes federados (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios). A autonomia é consubstanciada na tríplice capacidade de auto-organização, autogoverno e auto-administração. A regra é a autonomia dos entes federados. A exceção é a supressão temporária da autonomia. A ADIn Interventiva tem a finalidade de promover a Intervenção Federal no Estado-membro que venha a violar um dos princípios sensíveis previstos na CF/88.

 

Autor legitimado: Só o Procurador-Geral da República pode ajuizar a ADIn Interventiva.

 

Objeto: Estão previstos no art. 34, VII, da CF. São os chamados princípios sensíveis, pois atinge a autonomia política, "Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de sáude"

 

Dupla finalidade: a) declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica); b) decretação de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade política).

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face das Constituições Estaduais

 Vimos anteriormente que a ADIn Genérica tem como objeto a lei federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal. Portanto, não é cabível este controle de constitucionalidade em face de lei municipal.

 

O art. 125, § 2º, da CF, prescreve: "Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face de Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão."

 

Os Estados-membros possuem autonomia consubstanciado na chamada tríplice capacidade de auto-organização, autogoverno e auto-administração. Assim, em razão da auto-organização, cada Estado-membro elaborará a sua própria constituição, no caso a Constituição Estadual que deverá obedecer os ditames da Constituição Federal. A Constituição Estadual instituirá a Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica no âmbito do Estado.       

 

Note-se que é vedada a atribuição de legitimação para agir a um único órgão, ou seja, no âmbito Estadual a legitimidade para a ADIn Genérica dependerá da constituição de cada Estado, mas a legitimação ativa deverá ser atribuída a mais de um órgão. Por exemplo, Governador de Estado, Mesa da Assembleia Legislativa, Procurador-Geral de Justiça, Prefeito Municipal, Conselho Seccional da OAB etc. Seguindo na mesma linha da Constituição Federal.

A competência para o processamento e julgamento será do Tribunal de Justiça do Estado e não do Supremo Tribunal Federal.

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Leis e atos normativos que não estão sujeitos à ADIn Genérica

• ADIn e atos normativos privados: Por exemplo, estatuto social, convenção condominial, contrato social etc. Somente atos normativos Estatais estão sujeitos ao ao controle de constitucionalidade pela via concentrada.
• ADIn e controle preventivo: Como ainda não existe ato normativo, não há possibilidade deste tipo de controle. Só é possível o controle pela via difusa, conforme já explicado.
• ADIn e lei ou ato normativo municipal: Somente lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital estão sujeitos à ADIn Genérica.
• ADIn e Decreto Regulamentar (art. 84, IV, da CF): O decreto regulamenta a lei. Assim, o pressuposto é que exista uma lei para ser regulamentada. Se o decreto regulamenta mal a lei, ele será ilegal e não inconstitucional. Só é cabível ADIn Genérica contra um decreto autônomo, ou seja, quando o decreto é expedido sem suporte legal. 
•  ADIn Genérica e os atos normativos anteriores à Constituição: Nesta hipótese estaremos diante da recepção ou revogação da norma anterior à constituição. Se a norma infraconstitucional anterior for compatível será recepcionada, se incompatível será automaticamente revogada.
• ADIn Genérica e normas constitucionais originárias: A resolução de conflitos entre as normas (antinomias) constitucionais originárias se dará por meio da interpretação, pois são normas de mesma hierarquia.

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica 

Objeto da ADIn Genérica: É objeto da ADIn Genérica somente as leis ou atos normativos federais e estaduais que sejam inconstitucionais.

Atenção 1: Leis e atos normativos municipais não são objetos da ADIn Genérica.

Atenção 2: O Distrito Federal tem as competências dos Estados-membros e dos Municípios. Assim, só será objeto de ADIn Genérica as leis e atos normativos do Distrito Federal que se refiram à competência dos Estados-membros.

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Advogado-Geral da União

Estabelece a CF/88 que quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Atenção: O Advogado-Geral da União é obrigado a defender o ato impugnado mesmo que ele tenha a convicção de que a lei ou o ato normativo sejam inconstitucionais. Ele é o curador da constitucionalidade do ato impugnado. Há uma presunção de que as leis são constitucionais, até que o STF as declarem inconstitucionais. O Advogado-Geral da União só não é obrigado a defender o ato impugnado, se o STF já tiver decidido anteriormente sobre a inconstitucionalidade da lei. 

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Legitimados (algumas observações importantes)

(1) As mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal são legitimadas para o controle concentrado de constitucionalidade. As mesas são órgãos de direção de cada casa e dos Estados e do Distrito Federal.

Atenção: A mesa diretora do Congresso Nacional não é legitimada para o controle concentrado.

(2) O Procurador-Geral da República era o legitimado exclusivo no regime da Constituição Federal anterior. Na atual constituição a legitimação é concorrente.

Atenção: O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF.

(3) Partido político com representação no Congresso Nacional: Basta que o partido tenha pelo menos um deputado federal ou um senador da República na data do ajuizamento da ação, não importando que ele venha a perder esta representatividade no curso da ação, ou seja, se no curso da ação o partido não conseguir eleger um deputado ou um senador.

Atenção: O STF alterou seu posicionamento anterior que previa a chamada carência superveniente, ou seja, a ação era extinta se o partido político perdesse a representatividade no curso da ação.

(4) Confederação sindical: como a CF/88 não fala o que é uma Confederação Sindical, o STF entende que uma confederação deverá ter no mínimo 3 federações filiadas do mesmo ramo de atividade.

(5) Entidade de classe de âmbito nacional: o STF entende que ela deve ter no mínimo 9 filiados para ser considerada entidade de classe de âmbito nacional.

Controle de constitucionalidade

Quadro sinóptico

Legitimados do art. 103, I a IX, da CF

Entre os legitimados, alguns devem demonstrar a chamada pertinência temática, ou seja, o interesse em ajuizar o controle concentrado de constitucionalidade. São eles:

(1) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

(2) o Governador de Estado ou do Distrito Federal.

(3) confederação sindical.

(4) entidade de classe de âmbito nacional.

Os demais são legitimados universais, ou seja, podem ajuizar a ação sem necessidade de demonstrar o interesse:

(1) o Presidente da República.

(2) a Mesa do Senado Federal.

(3) a Mesa da Câmara dos Deputados.

(4) o Procurador-Geral da República.

(5) o Conselho Federal da OAB.

(6) partido político com representação no Congresso Nacional.